Madde 138

III. Aşırı ifa güçlüğü

Madde 138 - Sözleşmenin yapıldığı sırada taraflarca öngörülmeyen ve öngörülmesi de beklenmeyen olağanüstü bir durum, borçludan kaynaklanmayan bir sebeple ortaya çıkar ve sözleşmenin yapıldığı sırada mevcut olguları, kendisinden ifanın istenmesini dürüstlük kurallarına aykırı düşecek derecede borçlu aleyhine değiştirir ve borçlu da borcunu henüz ifa etmemiş veya ifanın aşırı ölçüde güçleşmesinden doğan haklarını saklı tutarak ifa etmiş olursa borçlu, hâkimden sözleşmenin yeni koşullara uyarlanmasını isteme, bu mümkün olmadığı takdirde sözleşmeden dönme hakkına sahiptir. Sürekli edimli sözleşmelerde borçlu, kural olarak dönme hakkının yerine fesih hakkını kullanır.

Bu madde hükmü yabancı para borçlarında da uygulanır.

I-) 818 Sayılı Borçlar Kanunu:

Bu maddenin karşılığı bulunmamaktadır.

II-) Madde Gerekçesi:

Madde 137 - 818 sayılı Borçlar Kanununda yer verilmeyen, “III. Aşırı ifa güçlüğü” kenar başlıklı yeni bir maddedir.

Tasarının tek fıkradan oluşan 137 nci maddesinde, aşırı ifa güçlüğü düzenlenmektedir.

Bu yeni düzenleme, öğreti ve uygulamada sözleşmeye bağlılık (ahde vefa) ilkesinin istisnalarından biri olarak kabul edilen, “işlem temelinin çökmesi”ne ilişkindir. İmkânsızlık kavramından farklı olan aşırı ifa güçlüğüne dayanan uyarlama isteminin temeli, Türk Medenî Kanununun 2 nci maddesinde öngörülen dürüstlük kurallarıdır. Ancak, sözleşmenin değişen koşullara uyarlanması ya da dönme hakkının kullanılması, Tasarının 137 nci maddesinde belirtilen şu dört koşulun birlikte gerçekleşmesine bağlıdır:

1. Sözleşmenin yapıldığı sırada, taraflarca öngörülmeyen ve öngörülmesi de beklenmeyen olağanüstü bir durum ortaya çıkmış olmalıdır.

2. Bu durum borçludan kaynaklanmamış olmalıdır.

3. Bu durum, sözleşmenin yapıldığı sırada mevcut olguları, kendisinden ifanın istenmesini dürüstlük kurallarına aykırı düşecek derecede borçlu aleyhine değiştirmiş olmalıdır.

4. Borçlu, borcunu henüz ifa etmemiş veya ifanın aşırı ölçüde güçleşmesinden doğan haklarını saklı tutarak ifa etmiş olmalıdır.

Maddeye göre, uyarlamanın bütün koşulları gerçekleşmişse borçlu, hâkimden sözleşmenin yeni koşullara uyarlanmasını isteyebilir. Bunun mümkün olmaması hâlinde borçlu, sözleşmeden dönebilir; sürekli edimli sözleşmelerde ise kural olarak, fesih hakkını kullanır.

III-) Adalet Komisyonu Açıklaması:

Tasarının 137 nci maddesi teselsül nedeniyle 138 inci madde olarak aynen kabul edilmiştir.

Ancak, Tasarının 137 nci maddesi ile ilgili tekrir-i müzakere talebinde bulunulmuş ve maddenin yeniden görüşülmesi sırasında, madde başlığının “sözleşmenin uyarlanması” biçiminde değiştirilmesi, aşırı ifa güçlüğü dışında kalan uyarlama sebeplerinin de mukayeseli hukuk ve doktrin temelinde düzenlenmesi gereği dile getirilmiştir. Sorunla ilgili olarak bir öneri de geliştirilmiş, çözüme bilim kurulu karşı çıkmış, Komisyonca, Genel Kurul aşamasına kadar bir önerge geliştirilmesi temennisi ile madde oylanmıştır.

Konu ile ilgili Avrupa Sözleşme Hukuku maddesi şöyledir:

“Madde 6:111: Hâl ve Şartların Değişmesi

1) Sözleşmeden doğan yükümlülüklerin, ifa ister edim için gerekli harcamaların artması ister karşı edimin değerinin düşmesi nedeniyle ağırlaşmış olsa dahi, yerine getirilmesi gerekir.

2) Ancak eğer sözleşmesinin ifası şartlardaki değişiklik sonucu aşırı ölçüde güçleşmiş ise taraflar aşağıdaki şartların mevcudiyeti hâlinde sözleşmenin değiştirilmesini veya sona erdirilmesini müzakere etmekle yükümlüdürler:

a) Hâl ve şartların sözleşmenin kurulmasından sonra değişmiş olması;

b) Hâl ve şartların değişme ihtimalinin sözleşmenin kurulduğu anda öngörülemeyecek olması;

c) Sözleşmeyle, hâl ve şartların değişmesi riskinin bundan etkilenen kişiye yükletilmemiş olması.

3) Tarafların uygun bir süre içerisinde mutabakata varamamaları hâlinde, mahkeme,

a) Kendi tespit edeceği bir tarihte ve şartlarla sözleşmeyi sona erdirebilir veya

b) Hâl ve şartların değişmesinden kaynaklanan kâr ve zararı taraflar arasında adil bir biçimde paylaştırmak suretiyle sözleşmeyi uyarlayabilir.

Her iki durumda da mahkeme, taraflardan birinin müzakereden kaçınmasından veya müzakereleri dürüstlük kuralına aykırı bir biçimde kesmesinden kaynaklanan zararın tazminine de hükmedebilir.”

Konu ile ilgili Alman Medeni Kanunu hükümleri şöyledir:

“BGB § 313 İşlem Temelinin Bozulması

1) Sözleşmenin temelini oluşturan hâl ve şartlar sözleşmenin kurulmasından sonra ağır bir biçimde değişmiş ve taraflar bu değişikliği öngörmüş olsalardı sözleşmeyi hiç yapmayacak veya başka bir içerikle yapacaklarsa, somut olayın özelliklerinin, özellikle de kanuni veya sözleşmesel risk dağılımının göz önünde tutulması sonucunda taraflardan birinden sözleşmeye olduğu gibi bağlı kalmasının beklenemeyeceği durumlarda, sözleşmenin uyarlanması istenebilir.

2) Tarafların sözleşmenin temeli hâline gelen esaslı tasavvurlarının sonradan yanlış olduğunun ortaya çıkması, hâl ve şartların değişmesine müsavidir.

3) Sözleşmenin uyarlanmasının mümkün olmadığı veya taraflardan birinden beklenemediği durumlarda, mağdur olan taraf sözleşmeden dönebilir. Sürekli borç ilişkilerinde dönme hakkının yerini fesih hakkı alır.

BGB § 314 Sürekli Borç İlişkilerinin Haklı Sebeple Feshi Kündigung von Dauerschuldverhältnissen aus wichtigem Grund

1) Taraflardan her biri haklı sebeplerin mevcudiyeti hâlinde sürekli bir borç ilişkisini, bir fesih süresine riayet etmeksizin feshedebilir. Somut olayın bütün özelliklerinin göz önünde bulundurulması ve karşılıklı menfaatlerin değerlendirilmesi sonucunda fesih hakkını kullanan taraftan sözleşmeye kararlaştırılan sürenin veya fesih süresinin dolmasına kadar devamının beklenemeyeceği durumlarda haklı bir sebep mevcuttur.

2) Haklı sebebi sözleşmeden doğan bir yükümlülüğün ihlalinin oluşturduğu durumlarda, fesih hakkı, verilen ek sürenin sonuçsuz kalmasından sonra kullanılabilir. § 323 fıkra 2 hükmü kıyasen uygulanır.

3) Hak sahibi fesih hakkını sadece, fesih sebebini öğrendikten sonra uygun bir süre içeri(si)nde kullanabilir.

4) Fesih hakkının kullanılmış olması, tazminat talep etme hakkını ortadan kaldırmaz.”

Tasarı, ifa güçlüğü dışında kalan uyarlama sebeplerini kapsamamaktadır. İfa güçlüğü oluşturmasa bile karşı edimin değerinin azalması sebebiyle edimler-arası dengenin bozulması, sözleşme amacının bozulması gibi işlem temelinin çökmesi hâlleri dışarıda bırakılmıştır. Bu durumda, uyarlamanın düzenlenmemesi tercih olunmalıdır. Çünkü bu hâlde, diğer uyarlama sebeplerinin aksi ile kanıt yorumu yoluyla yasaklandığı sonucuna ulaşılabilir. Doktrin buna özellikle işaret etmektedir (Dr. Arat, Ayşe. Sözleşmenin Değişen Şartlara Uyarlanması, Ank, 2006, Dr. Topuz, Seçkin. Denge Bozulması ve İfa Güçlüğü Durumlarında Sözleşmeye Müdahale Yayınlanmamış (yakında yayımlanacak doktora tezi). Düzenleme yokluğunda yargı (TMK m.2/I veya m.1/II) yoluyla soruna özgü içtihat hukukunu geliştirerek ihtiyacı giderecektir.

IV-) TBMM Genel Kurulu’nda Yapılan Değişiklik:

Türk Borçlar Kanunu Tasarısının 137. maddesi tek fıkra olarak kaleme alınmıştı.

TBMM Genel Kurulunda (23. Dönem, 5. Yasama Yılı, 49. Birleşim) 11.01.2011 tarihinde yapılan oturumda maddeye ikinci bir fıkra olarak aşağıdaki gerekçe ile şu hükmün eklenmesi teklif edilmiştir:

“Bu madde hükmü yabancı para borçlarında da uygulanır.”

Gerekçe: “Tasarı ve komisyon raporu gerekçeleri doğrultusunda hükmün ülke parası dışındaki borçlara da teşmili amaçlamaktadır.”

Bu önerge kabul edilmiştir.

V-) Kaynak İsviçre Borçlar Kanunu:

Bu maddenin karşılığı bulunmamaktadır.

VI-) Yararlanılabilecek Monografiler:

Kemal Tahir Gürsoy; Hususi Hukukta Clausula Rebus Sic Stantibus - Emprevizyon Nazariyesi, Ankara, 1950.

Haluk Burcuoğlu; Son Mahkeme Kararları ve Yargıtay Kararları Işığında Hukukta Beklenmeyen Hal ve Uyarlama, Taşınmaz Kirası Sözleşmelerinde ve Dövize Endeksli Kira Sözleşmelerinde Uyarlama Uygulaması, İstanbul, 1995.

Ayşe Arat; Sözleşmenin Değişen Şartlara Uyarlanması, Ankara, 2006.

Başak Baysal; Sözleşmenin Uyarlanması, İstanbul, 2009.

F. Itır Bingöl; Uluslararası Ticarî Satım Sözleşmelerinde Mücbir Sebep (Türk Borçlar Hukuku’nda ve Viyana Satım Antlaşması’nda Mücbir Sebep), Ankara, 2011.

Ferhat Canbolat; Sözleşmelerde Amacın Gerçekleşmesi Çökmesi ve Boşa Çıkması, Ankara, 2012.

İbrahim Kaplan; Hakimin Sözleşmeye Müdahalesi, Ankara, 2013.

Murat Aydoğdu; Dövizli veya Dövize Endeksli Ödemeleri İçeren Sözleşmelerde Öngörülen Uyarlamalara İlişkin Değerlendirmeler, Ankara, 2018.

Murat Topuz (Editör); Türk Parası Kıymetini Koruma Hakkında 32 Sayılı Karar Çerçevesinde Döviz İle Sözleşme Yapma Yasağı ve Sözleşmelerin Uyarlanması, Ankara, 2019.

Emre Cumalıoğlu; TBK, CISG ve Karşılaştırmalı Hukukta Öngörülebilen İhlal, Borcun Vadede İfa Edilmeyeceğinin Öngörülebilmesi ve Sonuçları, İstanbul, 2019.

Başak Baysal; Sözleşmenin Uyarlanması, BK m. 138 Aşırı İfa Güçlüğü, İstanbul, 2020.

Elif Pak; Türk Borçlar Kanununda Aşırı İfa Güçlüğü (TBK md. 138), Ankara, 2020.

Murat Aydoğdu, Ali Haydar Yağcıoğlu; Kovid-19 Salgınının Borç İlişkilerine ve Yargılamaya Etkileri, Ankara, 2020.

Nida Malbeleği; İdarenin Taraf Olduğu Sözleşmelerde “Sözleşmede Değişiklik” (ve Sözleşmede Değişikliğin Özel Bir Türü Olarak “Uyarlama”), İstanbul, 2020.

Turan Özer; Özel Hukukta Mücbir Sebep Beklenmeyen Hal Covid-19 Yorumu, İstanbul, 2020.

Latif Tile; Uyarlama Sebebi Olarak Aşırı İfa Güçlüğü, Ankara, 2021.

Özenç Resuloğlu; Aşırı İfa Güçlüğü ve Sözleşmelerin Değişen Koşullara Uyarlanması, Ankara, 2021.

Serdar Cengiz; Mücbir Sebebin Sözleşmelere Etkisi, Ankara, 2021.

Cüneyt Bellican; İşyeri Kirası Sözleşmelerinde Covid 19 Salgınının Kira Bedeli Ödeme Borcuna Etkisi, İstanbul, 2021.