Madde 52

2.   İndirilmesi

Madde 52 - Zarar gören, zararı doğuran fiile razı olmuş veya zararın doğmasında ya da artmasında etkili olmuş yahut tazminat yükümlüsünün durumunu ağırlaştırmış ise hâkim, tazminatı indirebilir veya tamamen kaldırabilir.

Zarara hafif kusuruyla sebep olan tazminat yükümlüsü, tazminatı ödediğinde yoksulluğa düşecek olur ve hakkaniyet de gerektirirse hâkim, tazminatı indirebilir.

I-) 818 Sayılı Borçlar Kanunu:

IV - Tazminatın tenkisi

Madde 44 - Mutazarrır olan taraf zarara razı olduğu yahut kendisinin fiili zararın ihdasına veya zararın tezayüdüne yardım ettiği ve zararı yapan şahsın hal ve mevkiini ağırlaştırdığı takdirde hâkim, zarar ve ziyan miktarını tenkis yahut zarar ve ziyan hükmünden sarfınazar edebilir.

Eğer zarar kasden veya ağır bir ihmal veya tedbirsizlikle yapılmamış olduğu ve tazmini de borçluyu müzayakaya maruz bıraktığı takdirde hâkim, hakkaniyete tevfikan zarar ve ziyanı tenkis edebilir.

II-) Madde Gerekçesi:

Madde 52 - 818 sayılı Borçlar Kanununun 44 üncü maddesini karşılamaktadır.

Tasarının iki fıkradan oluşan 52 nci maddesinde, tazminatın indirilmesi düzenlenmektedir.

818 sayılı Borçlar Kanununun 44 üncü maddesinin kenar başlığında kullanılan “IV. Tazminatın tenkisi” şeklindeki ibare, Tasarının 52 nci maddesinde, “2. İndirilmesi” şeklinde değiştirilmiştir.

818 sayılı Borçlar Kanununun 44 üncü maddesinin birinci fıkrasında kullanılan “zararı yapan şahsın” şeklindeki ibare yerine, Tasarıda “tazminat yükümlüsü” ibaresi kullanılmıştır.

818 sayılı Borçlar Kanununun 44 üncü maddesinin ikinci fıkrasında kullanılan “borçluyu müzayakaya maruz bıraktığı takdirde” şeklindeki ibare, Tasarının 52 nci maddesinin ikinci fıkrasında “tazminat yükümlüsü… yoksulluğa düşecek olur…ise” şeklinde değiştirilmiştir.

Metninde yapılan arılaştırma dışında, maddede 818 sayılı Borçlar Kanununa göre bir hüküm değişikliği yoktur.

III-) Adalet Komisyonu Açıklaması:

Tasarının 52 nci maddesi aynen kabul edilmiş ancak, madde hakkında aşağıdaki görüşler ifade edilmiştir.

Tasarının tazminatın indirilmesine ilişkin 52 nci maddesi gereğince, hafif kusurlu borçlusunu ekonomik darlığa düşürebileceği durumlarda, hakkaniyet onu gerektiriyorsa hâkim, tazminattan bir miktar indirebilecektir. Bir felâket telafi edilirken başka bir felâkete yol açılmamalıdır. Zarar görenin zarureti ile zarar verenin zarureti (darlığı) birleştiğinde hakkaniyet koşulu, indirimi önler. Ekonomik sıkıntıya (yoksullaşmaya) dayalı indirim hakkı, müteselsil borçlular yönünde, kişisel defi (savunma) oluşturabilir (Tasarı m. 163). 52 nci maddenin ikinci fıkrası dışında, çokluğu (miktarın yüksekliğini) esas alan bir başka indirim hâli özellikle bu bağlamda hakkaniyet sebebi ile indirim yoktur. Bu hükmün (m. 52/II), insan zararlarında da (m. 55/I) uygulanacağı tabiidir.

IV-) Kaynak İsviçre Borçlar Kanunu: 

V-) Yargı Kararları:

1-) YİBK, T: 31.03.1954, E: 17, K: 10:

İşçi Sigortaları Kurumunun 4772 sayılı kanunun 37 nci maddesi hükmüne göre iş veren veya iş kazasına sebep olan üçüncü şahıs aleyhine rücuan ikame eylediği tazminat dâvalarında, sigortalının müterafik kusuru sabit ise, hâkimin Borçlar Kanunun 44 üncü maddesi hükmünü tatbik ederek müddeabih tazminattan tenzilât yapabileceğine 31/3/1954 tarihinde ilk içtimada oybirliğiyle karar verildi. (RG. 15.07.1954; S: 8755).

2-) YİBK, T: 24.12.1973, E: 1973/4, K: 1973/6: 

… Hukuk Genel Kurulu ile anılan Daire kararları arasındaki uyuşmazlık, 5953 sayılı Yasanın 14/2 nci maddesinin, Kamu hükmü olup olmadığı yönünde değildir. Uyuşmazlık, anılan Kanun hükmünün, Kamu hükmü olmasına rağmen, şartları gerçekleştiği takdirde Borçlar Kanununun 44 üncü maddesinin uygulanması olanağı olup olmadığı noktasında toplanmaktadır.

Gerçekten sözü edilen 14/2 nci madde bağlayıcı nitelikte ve Kamu düzenine ilişkin bir hükümdür. Bu niteliği ile anılan hükmün öngördüğü yüzde beş fazla ödeme parasının azaltılması veya kaldırılmasını hedef tutan sözleşmeler geçerli değildir. Geçersiz olan bu yoldaki hüküm yerine Kanun hükmü uygulanmalıdır. Bunun için, gazetecinin aylık ücretini vaktinde ödemeyen işveren kural olarak bu ücreti yüzde beş fazlası ile ödemek zorundadır.

Kanun koyucu, işverenin kusurlu olduğu ve gazetecinin de kendisine tanınan bu hakkı ileri sürerken sorumluluk bilinci içinde bulunduğu düşüncesiyle anılan Kamu hükmünü sevk etmiştir. Başka bir anlatım ile, gazetecinin aylık ücretini vaktinde ödememek suretiyle kusurlu olan işverenin bu eylemi yanında, gazetecinin anılan ücretin vaktinde ödenmemesinde veya vaktinde ödenmeyen ücretin ödeme süresinin uzamasında kasıtlı veya kasıtsız fakat kusurlu bir davranışı bulunmamalıdır. Ancak bu takdirde gerçekleşen yüzde beş fazla ödeme sonrası Kamu hükmü himayesinde sayılır ve bu paradan herhangi bir suretle indirim yapılamaz veya bu para kaldırılamaz. Aksi takdirde, gazeteci anılan Kamu hükmüne sığınamaz ve bu durumda hesap edilen yüzde beş fazla ödeme parasından indirim yapılması zorunluluğu doğar.

Bilindiği gibi 14/2 nci maddede yazılı yüzde beş fazla ödeme parası, geçecek her gün ile orantılı olarak artar ve kısa bir süre sonra büyük meblağlara varır. Madde hükmünün bu özelliği, gazeteciyi haksız menfaat sağlamak yoluna itebilir. Gazetecinin kendi kusuru nedeniyle sağladığı menfaatten yararlanması ise, hukukun temel ilkelerinden olan afaki iyi niyet kuralı ile bağdaşmaz. Bunun için aylık ücretin vaktinde verilmemesinde istenilen yüzde beş fazla ödeme parasının belirlenmesinde işverenin, gazetecinin kusur durumları göz önünde tutulmalıdır. Yapılan açıklamalardan da anlaşılacağı üzere, böyle bir uygulamada ve gerçek tazminatın saptanmasında, Kamu hükmüne aykırılık bulunmamak gerekir.

Yalnız bu konuda Yasada açık bir hüküm yoktur. Buna rağmen şartların gerçekleşmesi durumunda, kıyas yolu ile Borçlar Yasasının 44 üncü maddesinin uygulama olanağı kabul edilmelidir. Çünkü Borçlar Yasasının 44 üncü  maddesinin niteliği itibariyle geniş bir uygulama alanı vardır. Nitekim, haksız eylemlerde, akde aykırı eylemlerde uygulanan bu hükmün Yasadan doğan sorumluluklarda da uygulanacağı doktrinde kabul edilmiş bulunmaktadır.

Sonuç: Basın mesleğinde çalışanlar ile çalıştıranlar arasındaki ilişkiyi düzenleyen 5953 sayılı Yasanın 212 sayılı Yasa ile değiştirilen 14/2 nci maddesinin Kamu hükmü olmasına rağmen, bu maddede yazılı yüzde beş fazla ödeme parası sorumluluğunun belirlenmesinde ve şartların gerçekleşmesi durumunda kıyas yolu ile Borçlar Yasasının 44 üncü maddesinin uygulanması gerektiğine ilk görüşmede ve 24/12/1973 tarihinde Büyük Genel Kurula katılan üyelerin üçte ikiyi aşan çoğunluğu ile karar verildi. (RG. 15.02.1974; S: 14800).

Not: Kararda inceleme konusu yapılan 5953 sayılı Kanunun 212 sayılı Kanun ile değiştirilen 14. maddesinin 2. fıkrası şu şekilde kaleme alınmıştı: “Gazetecilere ücretlerini vaktinde ödemeyen işverenler, bu ücretleri, geçecek her gün için yüzde beş fazlasıyla ödemeye mecburdurlar.” Bu hüküm Anayasa Mahkemesinin, T: 25.12.2019, E: 2019 / 108, K: 2019 / 101 sayılı kararı ile iptal edilmiştir (RG. 14.02.2020; S: 31039).

3-) YHGK, T: 08.11.2022, E: 2020/108, K: 2022/1450: 

“… I. YARGILAMA SÜRECİ

Davacı İstemi:

4. Davacı vekili dava dilekçesinde; müvekkilinin davalı bankanın müşterisi olduğunu, müvekkilinin para çekmek için banka kartını ATM cihazına yerleştirdiğini, ancak kartın ATM içine girdikten sonra ekran arızası kodu verdiğini, cihaz tarafından karta el konularak kartını iade alamadığını, müvekkilinin eşinin o sırada rahatsız olduğunu ve hastaneye yetiştirilmesi gerektiğinden kartın el konulmasıyla iptal işlemine ilişkin olarak davalıya herhangi bir bildirim yapılamadığını, iki gün sonra internet hesabına girdiğini ve 10.500TL nakit çekim ile 8.660TL harcama olmak üzere toplam 19.160TL’nin hesabından iradesi dışında çekildiğini fark ettiğini, bunun üzerine davalı bankayla irtibata geçildiğini ve Cumhuriyet Savcılığına suç duyurusunda bulunulduğunu, ayrıca durumun davalı bankaya ihtarnameyle bildirildiğini, davalı tarafından herhangi bir ödeme yapılmadığından davalı aleyhine ... İcra Müdürlüğünün … E. sayılı dosyası ile icra takibi başlatıldığını, davalının haksız itiraz etmesi üzerine takibin durduğunu ileri sürerek itirazın iptali ile takibin devamına, davalının alacağın %... oranında icra inkâr tazminatına mahkûm edilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı Cevabı:

5. Davalı vekili cevap dilekçesinde; kartın ATM cihazında sıkıştığından bahisle kartını davacının iade alamadığı ifade edilse de şifrenin diğer şahısların eline geçmeden kartın kullanılmasının mümkün olmadığını, davacının 17.01.2012 tarihinde kartın kapatılması için başvurduğunu ve müvekkili banka tarafından kartın hemen kapatıldığını, hatanın davacıdan kaynaklandığını, kart ve şifrenin birlikte kullanılması nedeniyle nakit işlemlerdeki sorumluluğun davacı kart hamiline ait olduğunu belirterek davanın reddini savunmuştur.

İlk Derece Mahkemesi Kararı:

6. ... Asliye Ticaret Mahkemesinin … kararı ile; taraflar arasında imzalanan sözleşmenin 75. maddesine göre davacının söz konusu durumu vakit geçirmeksizin bankaya bildirmekle yükümlü olduğu, bu madde ile 5464 sayılı Banka Kartları ve Kredi Kartları Kanunu’nun 16. maddesi birlikte değerlendirildiğinde, davacının vakit geçirmeksizin davalı bankayı durumdan haberdar etmemesinin ve ayrıca kart şifresini gereği gibi muhafaza etmemesinin davacı yönünden müterafik kusur teşkil edeceği, davalı bankanın ise ATM cihazında yeterli önlem ve tedbir alınmayarak banka kartının kötü niyetli kişilerin elde etmesine ve kullanmasına olanak vermesiyle davacı hesabından nakit para çekilmesi ve alışveriş yapılmasında kusurunun bulunduğu, ortaya çıkan zarardan sorumluluğunun doğacağı, olayın oluşumuna göre davacı ile davalı bankanın müterafik kusurlu görüldükleri, tarafların müterafik kusur oranları %50 kabul edilerek karar verilmesinin hakkaniyete uygun olacağı, bu nedenle davalı bankanın icra takibine yaptığı itirazın kısmen iptalinin gerektiği, alacak likit olmadığından, varlığı ve miktarı yargılamayı gerektirdiğinden davacı lehine icra inkâr tazminatına hükmedilemeyeceği gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne, ... İcra Müdürlüğünün … E. sayılı takip dosyasında davalı borçlunun borca itirazının kısmen iptali ile takibin 9.580TL asıl alacak üzerinden devamına, fazlaya ilişkin alacak talebinin reddine, yasal şartlar oluşmadığından taraflar lehine tazminata hükmedilmesine yer olmadığına karar verilmiştir.

Özel Daire Bozma Kararı:

7. ... Asliye Ticaret Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı banka vekili ve katılma yoluyla davacı vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

8. Yargıtay (Kapatılan) 19. Hukuk Dairesinin 13.04.2017 tarihli ve 2016/8169 E., 2017/3018 K. sayılı kararı ile;
“…Dava, bankanın kusuru nedeniyle banka kartı harcamalarının davalıdan tahsili için başlatılan icra takibine itirazın iptaline ilişkindir. Somut olayda banka kartının ATM’ de sıkışması nedeniyle davacı kartın elinden iradesi dışında çıktığını, harcama yapıldığını belirterek zararının tazminini istemiştir. Ancak kartın elinden çıkmasından sonra hemen bankaya ihbarda bulunmamış, 3 gün sonra ihbarda bulunmuştur. Harcama da bu 3 günlük süre içerisinde yapılmıştır. Davacı tam kusurlu kabul edilerek bankaya herhangi bir kusur izafe edilemeyeceğinden davanın reddine karar verilmesi gerekirken, yazılı şekilde karar verilmesi doğru olmamış, ...” gerekçesiyle karar davalı banka yararına bozulmuştur.

Direnme Kararı:

9. ... Asliye Ticaret Mahkemesinin … kararı ile; önceki karar gerekçesi yanında, davacının ATM’de sıkışan kartını bulunduğu yerden çıkartıp ilgili bankaya teslim edecek olan ATM’nin sahibi olan Türkiye ... Bankası çalışanları olduğu, davacının kartının ATM’de sıkışmasından üç gün sonra durumun davalı bankaya bildirmiş olmasının yapılan limit dışı harcamalarda davalı bankanın kart sahibine bilgi verme yükümlülüğünü ortadan kaldırmadığı ve bu durum da davalı bankanın meydana gelen zararda hukukî sorumluluğunun en az davacı kadar bulunduğu gerekçesiyle direnme kararı verilmiştir.

Direnme Kararının Temyizi:

10. Direnme kararı süresi içinde taraf vekilleri tarafından temyiz edilmiştir.

II. UYUŞMAZLIK

11. Direnme yoluyla Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; somut olayda davalı bankanın kusurunun bulunup bulunmadığı noktasında toplanmaktadır.

III. GEREKÇE

…

20. Bu aşamada müterafik (ortak) kusur kavramından bahsedilmesi yararlı olacaktır.

21. Sorumluluk şartları gerçekleştiği takdirde, zarar veren, zarar görenin mal varlığında meydana gelen eksilmeyi gidermek zorundadır. Maddi tazminatın amacı, zarar verici olay meydana gelmese idi,zarar gören hangi durumda bulunacak idiyse o durumun yeniden kurulmasıdır. Başka bir deyişle maddi tazminat, zarar görenin mal varlığında meydana gelen eksilmeyi karşılamalı ve zararın tamamını gidermelidir. Zira tazminatın amacı, zarar vereni cezalandırmak veya zarar göreni zenginleştirmek değildir. Ancak zararlı sonucun doğmasına zarar veren yanında zarar görenin kusuru veya bazı durum ve davranışları ya da umulmayan olaylar da katkıda bulunmuşsa tazminattan belirli bir indirim yapılması hakkaniyete daha uygun düşmektedir. Bu düşünce ile tazminattan indirim sebepleri BK (TBK) ve diğer bazı özel kanunlarda düzenlenmiştir.

22. Tazminattan indirim sebeplerinin en önemlileri BK’nın 43 ve 44. (TBK m. 51 ve m. 52) maddelerinde belirtilen sebeplerdir. Tazminattan indirim sebepleri, özel hükümler mevcut olmadıkça akdi sorumlulukta da uygulanacaktır. Zira BK’nın 98 (TBK m. 114) maddesi delaletiyle haksız fiil sorumluluğuna ilişkin hükümler kıyas yoluyla sözleşmeye aykırılık hâllerinde de uygulanacaktır.

23. Borçlar Kanunu’nun 44. (TBK m. 52) maddesinin birinci fıkrası; “Mutazarrır olan taraf zarara razı olduğu yahut kendisinin fiili zararın ihdasına veya zararın tezayüdüne yardım ettiği ve zararı yapan şahsın hal ve mevkiini ağırlaştırdığı takdirde hâkim, zarar ve ziyan miktarını tenkis yahut zarar ve ziyan hükmünden sarfınazar edebilir” hükmünü haizdir. Görüldüğü üzere bu fıkra daha çok zarar görenle ilgili olup “hiç kimsenin kendi kusurundan yararlanamayacağı” yönündeki genel hukuk ilkesinin etkisiyle düzenlenmiştir. Buna göre zarar görenin rızası ile zarar görenin kendi kusuru tazminattan indirim sebebi olarak öngörülmüştür.

24. Zarar görenin kendi kusurunda, kişinin kendisine zarar veren bir hareket tarzı söz konusudur. Zarar görenin kendi kusuru, akıllıca iş gören, mantıklı bir kişinin, kendi yararı gereği zarara uğramamak için kaçınacağı veya kaçması gereken bir eylemi olarak nitelendirilmelidir. Zarar görenin kusuruna ortak kusur, birlikte kusur veya müterafik kusur da denilmektedir. …

25. Müterafik (ortak) kusur, makul bir kimsenin kendi yararına sakınmak zorunda olduğu düşüncesiz, dikkatsiz bir hareket tarzıdır. Müterafik (ortak) kusur kasti olabileceği gibi, ihmal şeklinde de ortaya çıkabilir. Zarar görenin müterafik (ortak) kusuru tespit edilirken, aynen zarar verenin kusurunda olduğu gibi objektif kusur kriterlerine başvurulmalı, yani objektifleştirilmiş kusur kavramı esas alınmalıdır. Zarar görenin müterafik kusuru illiyet bağını kesecek yoğunlukta ise zarar veren sorumluluktan kurtulacak ve tazminat ödemeyecektir. Buna karşılık zarar görenin müterafik (ortak) kusuru bu yoğunlukta değilse ortak sebep olarak tazminattan indirim sebebi teşkil edecektir. Zira bu hâlde zarar görenin kusuru, diğer ortak sebepler arasında kısmi bir sebep olarak zararın doğmasına veya artmasına katkıda bulunmuştur. …

 26. Başka bir deyişle zarar görenin davranışının illiyet bağını kesecek yoğunlukta olup olmadığı tespit edildikten sonra zarar görenin müterafik (ortak) kusuru belirlenerek sorumluluk paylaştırılıp tazminattan indirim yapılacaktır. Nitekim aynı hususlar Hukuk Genel Kurulunun 26.04.2022 tarihli ve 2019/(19)11-127 E., 2022/615 K. ve 16.06.2020 tarihli ve 2017/(19)11-3092 E., 2020/400 K. sayılı kararlarında da vurgulanmıştır.

 27. Tüm bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde; eldeki dava davacı tarafça banka kartının ATM’de sıkışması nedeniyle, kartın elinden iradesi dışında çıktığı ve harcama yapıldığı ileri sürülerek zararının tazmini için başlatılan icra takibine vaki itirazın iptali istemine ilişkindir. Mahkemece, zarar gören davacının derhâl davalı bankayı durumdan haberdar etmemesi ve ayrıca kart şifresini gereği gibi muhafaza etmemesi davacı yönünden müterafik kusur kabul edilmiş; davalı banka ise ATM cihazında yeterli önlem ve tedbir alınmayarak banka kartının kötü niyetli kişilerin elde etmesine ve kullanmasına yol açarak davacı hesabından nakit para çekilmesi ve alışveriş yapılmasında kusurlu bulunmuş ve davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

 28. Ancak davacı kartın elinden çıkmasından sonra hemen bankaya ihbarda bulunmamış, üç gün sonra ihbarda bulunmuş ve belirtilen harcamalarda bu üç günlük süre içerisinde kredi kartı limiti dahilinde yapılmıştır. Oysaki taraflar arasında imzalanan sözleşmenin 75. maddesine göre davacı söz konusu durumu vakit geçirmeksizin bankaya bildirmekle yükümlüdür. Bu madde ile birlikte 5464 sayılı Banka Kartları ve Kredi Kartları Kanunu’nun “Bildirim zorunluluğu” başlıklı 16. maddesindeki; "Kart hamili, kendisine tevdi edilen kartı ve kartın kullanılması bir kod numarası, şifre veya kimliği belirleyici başka bir yöntemin kullanılmasını gerektiriyorsa bu bilgileri güvenli bir şekilde korumak ve başkaları tarafından kullanılmasına engel olacak önlemleri almak, kartın kaybolması, çalınması veya iradesi dışında gerçekleşmiş herhangi bir işlemi öğrenmesi halinde kart çıkaran kuruluşu derhal haberdar etmek zorundadır" hükmü birlikte değerlendirildiğinde davacı kart hamili eldeki davada ağır kusurlu olup, davalı bankayı sorumlu tutmak mümkün değildir.

 29. Zira; 5464 sayılı Kanun’un 15. ve 16. maddelerine göre, banka kartının ve banka kartına ait şifrenin korunması yükümlülüğü kart hamiline yüklenmiştir. Kart hamili kart ve şifre ile hesabı üzerinde belirlenen limit dahilinde işlem yapabilecek ve tasarrufa bulunabilecektir.

 30. Her ne kadar bir güven kurumu olması nedeniyle en hafif kusurundan dahi sorumlu tutulan bankanın ATM cihazında yeterli önlemi almadığından kusurlu olduğu ve doğan zarardan sorumlu tutulması gerektiği düşünülse bile, somut olayda şifrenin üçüncü kişilerce ele geçirilmesinde davacı kart hamilinin ağır kusuru bulunduğundan, davalı banka bakımından doğan zarar ile kusur arasında nedensellik bağı kesilmiş olup davanın reddine karar verilmesi gerekir.

 31. Hukuk Genel Kurulunda yapılan görüşmeler sırasında; bir özen kurumu olan bankanın en hafif kusurundan dahi sorumlu olacağı, davalı bankanın ATM cihazında yeterli önlem ve tedbir alınmayarak banka kartının kötü niyetli kişilerin elde etmesine ve kullanmasına olanak vermesiyle davacı hesabından nakit para çekilmesi ve alışveriş yapılmasında kusurunun bulunduğu, ortaya çıkan zarardan sorumluluğunun doğacağı gerekçesiyle direnme kararının uygun olduğu ve onanması gerektiği yönünde görüş ileri sürülmüş ise de; bu görüş yukarıda açıklanan nedenlerle Kurul çoğunluğunca benimsenmemiştir.

 32. Hâl böyle olunca Hukuk Genel Kurulunca da benimsenen Özel Daire bozma kararına uymak gerekirken, önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır. Bu nedenle direnme kararı bozulmalıdır. …”

4-) YHGK, T: 29.06.2021, E: 2017/3150, K: 2021/870: 

“… I. YARGILAMA SÜRECİ

Davacı İstemi:

4. Davacı vekili dava dilekçesinde; müvekkilinin yolcu olarak bulunduğu kamyonet ile dava dışı …’in sevk ve idaresindeki kamyonun çarpışması sonucunda müvekkilinin yaralanarak malul kaldığını, kazanın her iki araç sürücüsünün kusurundan kaynaklandığını, iki aracın da davalı şirkete zorunlu trafik sigortasıyla sigortalandığını ileri sürerek fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla 1.000TL’nin kaza tarihinden itibaren işleyecek avans faiziyle birlikte davalıdan tahsilini talep etmiş; ıslah ile talebini 62.861,96TL’ye yükseltmiştir.

Davalı Cevabı:

5. Davalı vekili cevap dilekçesinde; zarardan poliçe limitleri ile sınırlı olarak sorumlu olduğunu, davacının yükün üzerinde seyahat etmesi nedeniyle kendi kusuru neticesinde yaralandığını belirterek davanın reddini savunmuştur.

Mahkeme Kararı:

6. … 5. Asliye Ticaret Mahkemesinin … kararı ile; davacının kamyonetin arkasında seyahat etmesinde kusurlu olduğu, ancak işletenin ve şoförünün davacıyı kamyonetin arka tarafına bindirmelerindeki kusurun davacının kusuruna nazaran daha yüksek olduğu, esas görevin araç işletenine ve şoföre düştüğü, bu nedenle bilirkişice takdir edilen % 5 oranındaki kusur yeterli görülerek davalının bu yöndeki itirazının kabul edilmediği, … gerekçesiyle davanın kabulüne; 62.861,96TL’nin dava tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine karar verilmiştir.

Özel Daire Bozma Kararı:

7. Mahkemenin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

8. Yargıtay (Kapatılan) 17. Hukuk Dairesince 15.10.2014 tarihli ve 2013/11304 E., 2014/13346 K. sayılı kararı ile;

"…

... Dava, trafik kazasından kaynaklanan cismani zarar nedeniyle maddi tazminat istemine ilişkindir. Zararın meydana gelmesinde veya artmasında mağdurun da kusurunun bulunması halinde söz konusu olan müterafik kusur Borçlar Kanunu’nun 44. maddesinde (6098 sayılı TBK 52) düzenlenmiştir. Mağdurun kusurunun zararın meydana gelmesinde başlıca etken olması halinde zarar verenin sorumluluğunun kalkması söz konusu olabileceği gibi belirlenen kusura göre zarar ve ziyandan indirim yapılmasını da gerektirebilir. Müterafik kusur indiriminde her somut olayın özelliğine göre olayın meydana geliş tarzı ve zararın artmasında zarar görenin kusurlu davranışının sonuca etkisi değerlendirilerek uygun oranda bir indirim yapılmasını gerektirir.

 Somut olayda, davalı tarafından davacının kazaya karışan … plakalı kamyonetin kasasındaki yük üzerinde seyahat ettiği iddia edilmiştir. Trafik kazası tespit tutanağında, davacı araçtaki yük üzerinde seyahat ettiğinden kusurlu bulunmuştur. Yine soruşturma dosyasında alınan ifadelerde davacının aracın kasasında seyahat ettiği yönünde beyanlar bulunmaktadır. Yapılan soruşturma sırasında alınan ifadelerden ve kazaya ilişkin belgelerden davacının, sigortalı kamyonetin kasasında seyahat ettiğinin anlaşılması karşısında mahkemece, bu savunma üzerinde durularak BK’nın 44. maddesi uyarınca, davacının müterafik kusuru nedeniyle tazminattan indirim yapılmasının gerekip gerekmediği hususunda karar yerinde tartışılıp değerlendirilerek karar verilmesi gerekirken eksik araştırma ve inceleme ile kusur dağılımı yapılarak yazılı şekilde hüküm kurulması doğru görülmemiştir…” gerekçesiyle karar bozulmuştur.

 Direnme Kararı:

 9. … 5. Asliye Ticaret Mahkemesinin … kararı ile; … davacının müterafik kusuru nedeniyle %5 indirim yapıldığı, bozma kararında anılan indirimin somut olayın özelliklerine uygun olmadığı yönünde bir değerlendirme yapılmadığından ve mahkemece esas itibarı davacının müterafik kusuru nedeniyle indirim yapıldığı gerekçeleriyle direnme kararı verilmiştir.

 Direnme Kararının Temyizi: 

10. Direnme kararı süresi içinde davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

 11. Direnme yolu ile Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; davacının kamyonet kasasında seyretmesi nedeniyle %5 oranında kusurlu olduğu yönündeki bilirkişi raporu benimsenerek hüküm kurulan ve mahkemece de direnme kararında müterafik kusurlu olduğu kabul edildiğinden indirim yapıldığı belirtilen eldeki davada, %5 oranında yapılan indirimin müterafik kusur indirimi olarak kabul edilip edilemeyeceği, buradan varılacak sonuca göre davacının müterafik kusuru nedeniyle tazminattan indirim yapılmasının gerekip gerekmediği noktasında toplanmaktadır.

 III. GEREKÇE

 …

 16. Tazminat kapsamının belirlenmesinde haksız fiili yapan kimsenin kusurunun ağırlık derecesinin rolü bulunmakla birlikte BK’nın 44/1. 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun (TBK) 52. maddesinde yer alan “Mutazarrır olan taraf zarara razı olduğu yahut kendisinin fiili zararın ihdasına veya zararın tezayüdüne yardım ettiği ve zararı yapan şahsın hal ve mevkiini ağırlaştırdığı takdirde hakim, zarar ve ziyan miktarını tenkis yahut zarar ve ziyan hükmünden sarfınazar edebilir” hükmü uyarınca zarar gören tarafın zararın meydana gelmesine razı olması yahut kendi fiili ile zararın meydana gelmesine veya zararın artmasına yardım etmesi veya zararı meydana getiren kişinin durumunu ağırlaştırması durumunda hâkime, hükmedilecek tazminatta indirim yapma veya tazminata hükmetmekten tümüyle kaçınma yetkisi tanımak suretiyle ortak (müterafik) kusurlu davranışın tazminata etkisini kabul etmiş bulunmaktadır. Burada, zararın meydana gelmesinde veya artmasında mağdurun da kusurunun bulunması söz konusudur.

 17. Hemen belirtmek gerekir ki, zarar görenin kusuru teknik anlamda kusur değildir. Çünkü zarar görenin kusurunda, zarar bir başka kişiye değil, zarar görenin kendisine verilmektedir. … Müterafik kusur indiriminde hâkim tarafından her somut olayın özelliğine göre olayın meydana geliş tarzı ve zararın artmasında zarar görenin kusurlu davranışının sonuca etkisi değerlendirilmeli ve değerlendirmeye uygun oranda bir indirim yapılmalıdır. 

18. Yukarıdaki bilgiler ışığında somut olay değerlendirildiğinde, kaza tespit tutanağında, davacıya açık yük üzerinde tehlikeli ve gayrinizamî seyahat ettiğinden ötürü kusur verilmiş, hükme esas alınan bilirkişi raporunda da davacı aynı nedenle %5 oranında kusurlu bulunmuştur. Davacının, sigortalı kamyonetin kasasında seyahat ettiği hususu sabittir. Yerel mahkemece %5 oranındaki indirimin müterafik kusur indirimi olarak uygulandığı ve bu hususun da ilk kararın gerekçesinde tartışıldığı ileri sürülmüş ise de; ilk kararda müterafik kusur indirimi yapıldığı tartışılmadığı gibi açıkça yük üzerinde seyahat ettiğinden ötürü %5 oranında kusur indirimi yapılmıştır. Kusur ile müterafik kusur kavramları ve sonuçları birbirinden tamamen farklı olup müterafik kusurun kusur kavramının içinde eritilmesi mümkün değildir. Mahkemece eksik araştırma ve inceleme ile yolcuya da kusur izafe edilmesi, izafe edilen bu dağılımın esas alınması, nihayetinde de düşülen bu oranın aslında müterafik kusur olabileceğinin direnme kararıyla kabul edilerek yazılı şekilde hüküm kurulması yerinde görülmemiştir.

 19. Bu durumda mahkemece; yük üzerinde yolcu olarak bulunan davacının bizatihi trafik kazasının meydana gelmesinde kusuru yok ise de; davacının, sigortalı kamyonetin kasasında seyahat ettiğinin anlaşılması karşısında, davacının müterafik kusuru nedeniyle makul oranda ve hakkaniyete uygun bir biçimde tazminattan indirim yapılmasının gerekip gerekmediği hususu denetime olanak sağlayacak biçimde tartışılıp sonucuna göre karar verilmelidir.

 20. O hâlde yerel mahkemece Hukuk Genel Kurulunca da benimsenen Özel Daire bozma kararına uyulması gerekirken, ..."

5-) YHGK, T: 13.10.2020, E: 2017/1502, K: 2020/753: 

“… I. YARGILAMA SÜRECİ

Davacı İstemi:

4. Davacı vekili 21.02.2011 harç tarihli dava dilekçesinde; müvekkilinin, davalının İstanbul ili Maltepe ilçesindeki işyerini 01.09.1996 tarihli kira sözleşmesi ile kiraladığını ve bu işyerinde ayakkabı satışı yaptığını, 01.05.2001 tarihinde kira sözleşmesinin yenilendiğini, davalının fahiş kira artırım talebi müvekkili tarafından yerine getirilmediği için davalı tarafından önce … 1. Sulh Hukuk Mahkemesinin … sayılı dosyası ile ihtiyaç nedeniyle tahliye davası açıldığını, mahkemece davanın reddine karar verildiğini ve bu kararın kesinleştiğini, davalının bir süre sonra … 3. Sulh Hukuk Mahkemesinin … sayılı dosyası ile tahliye davası açtığını, bu davanın uzun sürmesi nedeniyle bir an önce tahliyeyi sağlamak için 80.652,96TL kira farkı alacağı olduğu iddiasıyla … 4. İcra Müdürlüğünün … sayılı dosyası ile icra takibi başlattığını, ödeme emrini müvekkiline usulüne uygun olarak tebliğ ettirmeden takibi kesinleştirdiğini ve müvekkilinin işyerindeki 46.900,00TL değerindeki bütün ayakkabıları haczettirip muhafaza altına aldırdığını, … 3. İcra Hukuk Mahkemesinin … sayılı dosyası ile açtıkları takibin iptali davasında, mahkemece haczin haksız olduğu kabul edilerek icra dosyasında yapılan tüm işlemlerin iptaline karar verildiğini, kesinleşen bu karar ile haczin haksız olduğunun sabit olduğunu, ayrıca haczedilip muhafaza altına alınan ayakkabıların ihalesi ile ilgili olarak … 3. İcra Hukuk Mahkemesinin … sayılı kararı ile ihalenin feshine karar verildiğini ve muhafaza altına alınan ayakkabıların yedieminde kaldığını, haksız haciz nedeniyle müvekkilinin zarara uğradığını, ticari itibarının zedelendiğini, iş yaptığı ve kendi çevresindeki kişilere karşı küçük düştüğünü, ticari faaliyetine devam edemediği için borçlarını ödeyemediğini, aleyhine icra takipleri yapıldığını, ekonomik yönden mahvolmasına sebebiyet verildiğini ileri sürerek 46.900,00TL haczedilen ayakkabı bedeli, 2.990,00TL taşınmaz tahliye edildiği halde ödenen kira bedeli, 5.290,00TL vitrin bedeli, 2.000,00TL depozito bedeli olmak üzere toplam 57.180,00TL maddi ve 15.000,00TL manevi tazminatın haciz tarihinden (05.01.2009) itibaren işleyecek faiziyle birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı Cevabı:

5. Davalı vekili … davacının 01.05.2001 tarihli kira sözleşmesi ile müvekkilinin kiracısı olduğunu, … 2. Sulh Hukuk Mahkemesinin … E., … K. sayılı kararı ile aylık kira bedelinin 01.05.2005 tarihinden itibaren 4.000,00TL’ye çıkarıldığını ve bu kararın kesinleştiğini, yine müvekkilinin ve dava dışı diğer hissedarların ihtiyacı sebebi ile tahliye davası açıldığını ve … 3. Sulh Hukuk Mahkemesinin … sayılı kararı ile tahliye kararı verildiğini ve kararın kesinleştiğini, kesinleşmiş kira tespiti kararı olduğu hâlde davacının aylık kira bedellerini eksik ödemeye devam ettiğini, eksik ödenen kira alacakları yönünden … 4. İcra Müdürlüğünün … E. sayılı dosyası ile davacıya ödeme emri gönderildiğini, ödeme emrinin davacıya 29.01.2009 tarihinde tebliğ edildiğine dair tebligat parçası dosyaya eklenerek takibin kesinleşmesi üzerine 24.02.2009 tarihinde davacının adresine fiilen hacze gidildiğini ve 46.900,00TL değerinde menkul mal haczedilerek muhafaza altına alındığını, bunun üzerine davacının usulsüz tebligat şikayeti ile dava açtığını, yapılan yargılama neticesinde tebligatın usulsüzlüğüne karar verildiğini ve öğrenme tarihinin 24.02.2009 olduğunun kabul edildiğini, ayrıca karar tarihine kadar dosyada yapılmış tüm işlemlerin geçersiz sayılmasına karar verildiğini, davacının bedelini talep ettiği menkullerini (ayakkabı) icra dairesine müracaat ettiğinde geri almadığını, hâlen de bu menkullerin yediemin deposunda beklediğini, bedeli talep edilen vitrinin müvekkiline ait olduğunu, davacının depozito ve kira bedeli talebinin de yerinde olmadığını, haksız bir icra takibi veya müvekkilinin kusuru ile yapılmış bir işlem olmadığını belirterek davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

Mahkeme Kararı

6. … 23. Asliye Hukuk Mahkemesinin … sayılı kararı ile; haksız yere malı haczedilen kişinin bu yüzden doğan gerçek zararının ödetilmesini isteyebileceğinin 22.04.1974 tarihli ve 5/7 sayılı içtihadı birleştirme kararı ile kabul edilmiş olduğu, … bilirkişi raporunda mahcuz ayakkabılar üzerindeki haciz kaldırılmasına rağmen davacının ayakkabıları teslim almayarak zararın artmasına neden olduğu için ayakkabı bedelinden indirim yapılması gerektiği belirtilmiş ise de; yediemin deposundaki ayakkabılar için yediemin ücreti ödenmesi gerekmekte olup davacıdan hukuka aykırı olarak haczedilen malları için yediemin ücreti ödemesinin beklenemeyeceği, yediemindeki malları davacı borçluya teslim etme yükümlülüğünün malları hukuka aykırı olarak haczettiren davalıya ait olduğu, bu nedenle tazminat miktarından indirim yapılmadığı, Yargıtay kararlarında bir kimsenin mallarının haksız yere haczedilmesinin o kimsenin şeref ve haysiyetini ihlal eden, kişilik haklarına saldırı teşkil eden ve mülga 818 sayılı Borçlar Kanunu’nun (BK) 49. maddesi gereğince manevi tazminat ile sorumlu tutulmayı gerektiren davranış olarak kabul edildiği gerekçesiyle davanın kısmen kabulü ile 54.043,00TL maddi tazminatın … 10.000,00TL manevi tazminatın … davalıdan alınarak davacıya verilmesine karar verilmiştir.

Özel Daire Bozma Kararı:

7. … 23. Asliye Hukuk Mahkemesinin … kararına karşı süresi içinde davalı vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

8. Yargıtay 4. Hukuk Dairesinin 02.12.2014 tarihli ve 2014/5222 E., 2014/16464 K. sayılı kararı ile;

“…1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı kanıtlarla yasaya uygun gerektirici nedenlere, özellikle delillerin değerlendirilmesinde bir isabetsizlik görülmemesine göre davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları reddedilmelidir.

2-Davalının diğer temyiz itirazlarına gelince;

a)Dava, haksız hacizden kaynaklanan maddi ve manevi tazminat istemine ilişkindir. Yerel mahkemece davanın kısmen kabulüne karar verilmiş; hüküm, davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

… Haczin kaldırılmasına rağmen davacı haczedilen ayakkabıları teslim almamıştır. Ayakkabıları teslim almayarak zararın artmasında davacının da müterafik (bölüşük) kusuru bulunduğu açık olup, haksız haciz nedeniyle oluşan zarar miktarından BK. 43 ve 44 maddeleri gereğince uygun miktarda indirim yapılarak sonucuna göre karar verilmesi gerekirken eksik inceleme ile hüküm kurulması doğru olmamış, kararın bozulması gerekmiştir.

…

Direnme Kararı:

9. … Asliye Hukuk Mahkemesinin … sayılı kararı ile; bozma ilamının … (2-a) bendi yönünden … önceki gerekçeler tekrar edilmek suretiyle direnme kararı verilmiştir.

Direnme Kararının Temyizi:

10. Direnme kararı süresi içinde davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

II. UYUŞMAZLIK

11. Direnme yolu ile Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; somut olayda, haksız haciz nedeniyle oluşan zarar miktarından Borçlar Kanunu’nun 43 ve 44. maddeleri gereğince uygun miktarda indirim yapılmasının gerekip gerekmediği noktasında toplanmaktadır.

 III. GEREKÇE

 …

 24. Yediemin deposundaki ayakkabıların teslim alınması için yediemin ücreti ödenmesi gerekmekte olup, davalı alacaklının başvurusu ile davacının ayakkabılarının haksız bir şekilde haczedilip muhafaza altına alınarak yediemine teslim edildiği ve icra mahkemesince, yapılan haciz ve muhafaza işlemlerinin geçersiz sayılmasına karar verildiği göz önüne alındığında, hukuka aykırı olarak haczedilen malları teslim alması için davacının yediemin ücreti ödemesi beklenemeyeceğinden, yediemin ücretini ödeyerek ayakkabıları teslim alma yükümlülüğü davacıya ait değildir. Yediemindeki malları davacı borçluya teslim etme yükümlülüğü malları hukuka aykırı olarak haczettiren davalıya aittir. Böylelikle zarar verici olay meydana gelmeseydi, zarar gören hangi durumda bulunacaksa o durumun yeniden kurulması sağlanmış olacaktır. Bu nedenle ayakkabıları teslim almayarak zararın artmasında davacının müterafik (ortak) kusuru bulunmamaktadır ve haksız haciz nedeniyle oluşan zarar miktarından BK’nın 43 ve 44. maddeleri gereğince uygun miktarda indirim yapılmasına gerek yoktur.

 25. Hâl böyle olunca, yerel mahkemenin yukarıda açıklanan hususlara değinen direnme kararı yerindedir. …”

6-) YHGK, T: 19.12.2019, E: 2017/131, K: 2019/1395: 

“… 6. Asliye Ticaret Mahkemesince davanın kabulüne dair verilen … karar, davalı vekilinin temyizi üzerine Yargıtay 11. Hukuk Dairesinin 14.05.2014 tarihli ve 2014/2090 E., 2014/9226 K. sayılı kararı ile;

 “…Davacı vekili, müvekkilinin muhatabının davalı banka olduğu çek yapraklarını çaldırdığını, bankanın başvuruları sonrası çekleri iptal ettiğini, ancak sonradan müvekkilinin rızası hilafına kötü niyetli 3. kişilere 3.110 TL çek hesabından ödediğini, bankanın kusurlu olduğunu ileri sürerek 3.110 TL’nin faiziyle tahsilini talep ve dava etmiştir.

 Davalı vekili, husumetin çek hamiline karşı yöneltilmesi ve hukuki yolların tüketilmesi gerektiğini, keşidecinin ödemeden men talimatı veremeyeceğini, davacının çek karnesini çaldırdığını bildirdiğini, ancak mahkeme kararı veya tedbir kararı ibraz etmediğini savunarak, davanın reddini istemiştir.

 Mahkemece, Dairemiz bozma ilamına uyularak, … davacının, çekin çalındığı hususunda ilgili zabıta birimlerine müracaat ettiği, davalı bankaya da müracaat ederek önlem alınmasını istediği, 6762 sayılı TTK’nın 711/son maddesi yürürlükten kaldırıldığından davacının bahse konu başvuruları dışında şahsen yapabileceği bir şey olmadığı, bu nedenle davacıya müterafik kusur izafe edilemeyeceği, zararın davalı bankanın özen borcuna aykırı hareketinden kaynaklandığı gerekçesiyle davanın kabulü ile 3.110,00 TL’nin faiziyle tahsiline karar verilmiştir.

 Kararı, davalı vekili temyiz etmiştir.

 …

 … davacının tanımadığı kişiyi arabaya almasının kusur teşkil ettiği ve bu oranın tespitinin özel bilgiyi gerektirdiği nazara alınıp kusur oranın tespiti için bilirkişi raporu alınarak oluşacak sonuç çerçevesinde bir karar vermek gerekirken mahkemece özel bilgiyi gerektirir hususta gerekçe oluşturularak yazılı şekilde karar verilmesi doğru olmamış kararın bu nedenle davalı yararına bozulmasına karar vermek gerekmiştir…”  

gerekçesi ile bozularak dosya yerine geri çevrilmekle yeniden yapılan yargılama sonunda dosya kendisine gönderilen … 3. Asliye Ticaret Mahkemesince önceki kararda direnilmiştir. 

HUKUK GENEL KURULU KARARI

 …

 Direnme yoluyla Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; sahte imza ile keşide edilmiş çekin davalı banka tarafından ödenmiş olması karşısında çek karnesini çaldıran davacı çek hesabı sahibine müterafik (ortak) kusur yüklenip yüklenemeyeceği ve buradan varılacak sonuca göre kusur tespitinin bilirkişi tarafından mı yoksa hâkim tarafından mı yapılacağı noktasında toplanmaktadır.

 … 

Davacının şikayeti üzerine başlatılan soruşturma neticesinde açılan ceza davasında verilen … 1. Ağır Ceza Mahkemesinin … sayılı kararında; … çekin sahte olduğu dosya kapsamı ile sabittir. 

Davalı bankanın … Şubesine çeklerin çalındığının bildirilmesine ve şube tarafından bankanın sistemi üzerinden çeklerin iptal edilmesine rağmen çekin ibrazı üzerine ödeme yapılması, ayrıca en basit tedbirlere dahi başvurulmaması davalı bankanın objektif özen yükümlülüğüne açıkça aykırı davrandığının ve 6762 sayılı TTK’nın 724. (6102 sayılı TTK’nın 812.) maddesi anlamında sorumlu olduğunun açıkça göstergesidir. Zira davalı banka çalışanları en azından çekteki keşideci imzası ile davacı şirket yetkililerinin bankanın sistemine yüklenmesi gereken imzalarını karşılaştırarak sahteciliği önleyici tedbirler alabilirlerdi. Bu nedenle en basit tedbirlere dahi başvurmayan davalı bankanın davacının oluşan zararından sorumlu olduğunun kabulü gerekmektedir.

Bununla birlikte dava konusu çeklerin M… A…’in cüzdanında bulunduğu, 05.12.2009 tarihinde saat 18.00 sıralarında arabasıyla seyir hâlinde iken yoldaki bir vatandaşın el kaldırması üzerine durduğu ve havanın yağışlı olması nedeniyle vatandaşı otobüs durağına bırakmak için arabasına aldığı, çeklerin de içinde bulunduğu cüzdanın bu şahıs tarafından çalındığı anlaşılmaktadır. Bu itibarla somut olayda kış mevsiminde ve yağmurlu bir havada ayrıca akşam vakti yardım isteyen bir kişinin otobüs durağına bırakılması için arabaya alınması nedeniyle davacıya kusur izafe edilmesi hakkaniyete uygun olmayacaktır. Ayrıca davalı banka tarafından davacının dava dışı kişilerle birlikte bankayı dolandırmak amacıyla el ve iş birliği içerisinde hareket ettiği de iddia ve ispat edilebilmiş değildir. Bu nedenle somut olay çerçevesinde yukarıda bahsedildiği üzere davacının kendisine bırakılan çek defterini iyi saklamamış olduğu davalı tarafından ispatlanamadığından davacının tazminat miktarından indirim sebebi olan müterafik (ortak) kusurunun bulunduğu söylenemez.

… 

Hâl böyle olunca, davacının müterafik (ortak) kusurunun bulunmadığını ve tüm sorumluluğun davalı bankaya ait olduğunu kabul eden direnme kararı yerindedir. …”

7-) Y. 4. HD, T: 09.11.2022, E: 2021/15595, K: 2022/14269:

“… Davacı vekili 13.09.2019 tarihinde meydana gelen çift taraflı kazada davalının ...’si olduğu araç ile davacının sevk ve idaresindeki elektrikli bisikletin çarpışması sonucu davacının yaralandığını belirterek fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla 4.900,00 TL sürekli iş göremezlik tazminatı, 100,00 TL geçici bakıcı gideri, 10.000,00 TL SGK kapsamı dışında fatura edilemeyen tedavi gideri olmak üzere toplamda 15.000,00 TL’ nin temerrüt tarihinden avans faizi ile birlikte davalıdan tahsilini talep etmiş ıslah ile bakiye sürekli iş göremezlik talebini 138.622,98 TL’ye, geçici bakıcı gideri talebini 4.243,89 TL’ye yükseltmiştir.

Davalı vekili, davanın reddini savunmuştur.

Sigorta Hakem Heyeti tarafından, iddia, savunma, yapılan yargılama ve toplanan delillere göre; bakiye sürekli iş göremezlik zararına ilişkin talebin, taleple bağlı kalınarak aynen kabulüyle 138.622,98 TL tazminatın 13.10.2020 tarihinden itibaren işletilecek yasal faiziyle birlikte sigorta şirketinden alınarak davacıya ödenmesine, geçici bakıcı gideri zararına ilişkin talebinin aynen kabulüyle 4.243,89 TL geçici bakıcı gideri zararının 13.10.2020 tarihinden itibaren işletilecek yasal faiziyle birlikte sigorta şirketinden alınarak davacıya ödenmesine, SGK tarafından karşılanmayan belgesiz tedavi giderlerine yönelik talebin ise kısmen kabulüyle 3.500,00 TL tedavi gideri zararının 13.10.2020 tarihinden itibaren işletilecek yasal faiziyle birlikte sigorta şirketinden alınarak davacıya ödenmesine karar verilmiş; bu karara davacı vekili ve davalı vekili, İtiraz Hakem Heyeti nezdinde itiraz etmiştir.

İtiraz Hakem Heyeti tarafından davalı vekilinin itirazının kısmen kabulüne, davacı vekilinin itirazının kabulüne, … Sayılı kararının kaldırılmasına ve yeniden hüküm kurulmasına, talebin kısmen kabulüyle 63,870,90 TL bakiye sürekli iş göremezlik tazminatı, 4.243,89 TL geçici bakıcı gideri tazminatı ve 3.500,00 TL SGK kapsamı dışında fatura edilemeyen tedavi gideri olmak üzere toplam 71.614,79 TL’nin 13.10.2020 tarihinden işleyecek avans faizi ile birlikte davalı ... tarafından davacıya ödenmesine, fazlaya ilişkin talebin reddine karar verilmiş; kararı, davacı vekili ve davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

…

2-) Dava, trafik kazasından kaynaklanan cismani zarar nedeniyle maddi tazminat istemine ilişkindir.

Trafik kazasında cismani zarara uğrayan ve buna dayalı olarak tazminat isteminde bulunan hak sahiplerinin bakiye ömürleri daha önceki yıllarda Fransa’dan alınan 1931 tarihli "PMF" cetvellerine göre saptanmakta ise de; Başbakanlık Hazine Müsteşarlığı, Hacettepe Üniversitesi Fen Fakültesi Aktüerya Bilimleri Bölümü, BNB Danışmanlık, Marmara Üniversitesi ve Başkent Üniversitesi’nin çalışmalarıyla "TRH 2010" adı verilen "Ulusal Mortalite Tablosu" hazırlanmıştır. Gerçek zarar hesabı, özü itibariyle varsayımlara dayalı bir hesap olup, gerçeğe en yakın verilerin kullanılması esastır. Bu durumda; Yargıtay Daireleri arasında tazminat hesabında birliğin sağlanması açısından ve yine bu tablonun ülkemize özgü ve güncel verileri içerdiği göz önüne alındığında, Dairemizce de tazminat hesaplamalarında TRH 2010 Tablosu’na göre bakiye ömür sürelerinin belirlenmesinin, güncel verilere ve ülkemiz gerçeklerine daha uygun olacağına karar verilmiştir.

Eldeki davada; aktüerya raporunda sürekli iş göremezlik tazminatına ilişkin TRH 2010 Yaşam tablosu ve 1,8 teknik faiz kullanılarak hesaplama yapılmış İtiraz Hakem Heyetince de bu rapor hükme esas alınmıştır.

İtiraz Hakem Heyetince hükme esas alınan tazminat hesaplamasında, yeni Zorunlu Mali Sorumluluk Sigortası Genel Şartları ve ekindeki cetvellere göre hesaplama yapılmış ise de, Anayasa Mahkemesi’nin 17.07.2020 tarih - 2019/40-2020/40 Sayılı kararı ile KTK’nun 90. maddesindeki "bu Kanun çerçevesinde hazırlanan genel şartlarda öngörülen usul ve esaslara tabidir" bölümündeki "bu Kanun çerçevesinde hazırlanan genel şartlarda" ibaresinin Anayasa’ya aykırı olduğu gerekçesiyle iptaline karar verilmiştir. Bu nedenle; işgücü kaybı tazminatı hesabında, yeni Zorunlu Mali Sorumluluk Sigortası Genel Şartları ekindeki cetvellerin kullanılması mümkün olmadığından ve %1,8 teknik faiz uygulaması da anılan cetvellerle getirildiğinden, artık uygulanması mümkün değildir. Tazminat hesaplamasının, %1,8 teknik faiz uygulanmadan yapılması gereklidir; ancak, davacı vekili temyiz dilekçesinde PMF 1931 yaşam tablosuna göre hesaplama yapılmasını talep etmiştir.

 Taleple bağlılık ilkesi 6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunun 26. maddesinde düzenlenmiştir. Buna göre; hakim, tarafların talep sonuçlarıyla bağlıdır ve ondan fazlasına veya başka bir şeye karar veremez. Taleple bağlılık ilkesi tahkim yargılamasında da geçerli olup İtiraz Hakem Heyetince talep dikkate alınmalıdır.

Açıklanan tüm bu hukuki ve maddi vakıalar karşısında; her ne kadar kaza tarihi itibariyle TRH 2010 Tablosu’na göre hesaplama yapılması gerekirse de davacının talebi dikkate alınarak PMF 1931 progresif rant usulüne göre tazminat hesaplaması yapılarak hüküm kurulması gerekirken yazılı biçimde karar verilmesi doğru görülmemiştir.

3-) Zararın meydana gelmesinde veya artmasında zarar görenin de kusurunun bulunması halinde söz konusu olan müterafik kusur 6098 Sayılı TBK madde 52 ile düzenlenmiştir. Buna göre zarara uğrayan, zarar doğuran eyleme razı olmuş veya kendisinin sebep olduğu hal ve şartlar zararın meydana gelmesine etki yapmış veya tazminat ödevlisinin durumunu diğer bir surette ağırlaştırmış ise hakim tazminat miktarını hafifletebilir.

Müterafik kusur indiriminde her somut olayın özelliğine göre olayın meydana geliş tarzı ve zararın artmasında zarar görenin kusurlu davranışının sonuca etkisi değerlendirilerek uygun oranda bir indirim yapılmasını gerektirir ve zarar görenin müterafik kusurunun tespiti halinde TBK.nun 52. maddesi uyarınca tazminattan uygun bir indirim yapılması, gerek öğretide gerekse Yargıtay İçtihatlarında benimsenmiş ve yerleşmiş bulunmaktadır.

Somut olayda; elektrikli bisiklet sürücüsü olan davacının kaza tespit tutanağında kask durumuna ilişkin herhangi bir bilgi olmadığı, tedavi evraklarına göre alnın sol tarafında kesi, sağ kulak arkasında kesi, frontal kemikte lineer fraktür bulunduğu anlaşılmaktadır.

Şu durumda, davacının kafa bölgesinden yaralandığı anlaşılmakla Dairemiz yerleşik uygulamalarına göre hesaplanan tazminattan %20 oranında müterafik kusur indirimi yapılması gerekirken, indirim yapılmamış olması doğru görülmemiştir. …”

8-) Y. 4. HD, T: 28.03.2022, E: 2021/13423, K: 2022/6070:

“… Davacı vekili, müvekkilinin sevk ve idaresindeki motosiklet ile davalı nezdinde ... poliçesi olan aracın karıştığı çift taraflı kazada müvekkilinin yaralanarak malul kaldığını belirterek fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla şimdilik 56.000,00 TL sürekli iş göremezlik tazminatının temerrüt tarihinden itibaren işleyecek faiziyle birlikte davalıdan tahsilini talep etmiş; ıslah dilekçesi ile talebini 39.900,00 TL’ye yükseltmiştir.

Davalı vekili, davanın reddi gerektiğini savunmuştur.

Sigorta Tahkim Komisyonu Uyuşmazlık Hakem Heyetince, iddia, savunma ve toplanan kanıtlara göre; başvurunun kabulü ile 39.900,00 TL sürekli iş göremezlik tazminatının 28/09/2020 tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte davalıdan tahsiline karar verilmiştir. Anılan karara karşı davalı vekili tarafından itiraz edilmesi üzerine İtiraz Hakem Heyetince davalının itirazının reddine karar verilmiştir. Karar, davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

…

2-Diğer temyiz itirazlarına gelince:

Dava, trafik kazası sonucu oluşan bedensel zarar nedeniyle maddi tazminat istemine ilişkindir.

…

Davacı, kazaya karışan motosikletin sürücüsü olup kaza anında koruyucu tertibat takıp takmadığı konusunda kaza tespit tutanağında belirleme yapılmamış; İHH tarafından, bu hususta ispat yükümlülüğünün yerine getirilemediği gerekçesiyle, tazminattan müterafik kusur indirimi yapılmamıştır. Oysa; davacının davaya konu kazadan kaynaklanan %5 oranındaki maluliyetinin, kaza anında çenesinde oluşan yara izi için belirlendiği anlaşılmaktadır.

Açıklanan nedenlerle; davacının kazadaki yaralanma şekline ve bu nedenle oluşan maluliyetine göre, 2918 KTK’nın 78. maddesi ve KTY hükümleri gereği, kask takmama nedeniyle müterafik kusurlu olduğu kabul edilerek, TBK’nın 52. maddesi uyarınca tazminattan makul oranda (Dairemizin yerleşik uygulamalarına göre bu oran % 20) indirim yapılması gerekirken, yanılgılı değerlendirmeyle yazılı biçimde karar verilmesi bozmayı gerektirmiştir.

3- Uyuşmazlık Hakem Heyetince hükme esas alınan 09/11/2020 tarihli aktüer bilirkişi raporunda; kaza tarihinde 22 yaşında olan davacının TRH 2010 Yaşam Tablosu’na göre muhtemel bakiye ömür süresi belirlenmeden, davacının 99 yaşına kadar yaşama ihtimali olduğu kabul edilerek ve bu yaş baz alınarak "irat yöntemi" ile işleyecek / bilinmeyen devre hesabının yapılmış olduğu, işleyecek aktif dönem ile işleyecek pasif dönem başlangıç ve bitiş tarihlerinin de açık bir şekilde yazılmadığı anlaşılmış olup, bu yönüyle raporun denetime elverişli olmadığı görülmüştür.

Bu durumda; davacının TRH 2010 Yaşam Tablosu’na göre bakiye ömür süresi belirlenerek, aktif ve pasif dönem başlangıç ve bitiş tarihleri ile süreleri gösterilmek suretiyle daha önce rapor düzenleyen bilirkişiden denetime elverişli ek rapor alınıp, oluşacak sonuca göre … karar verilmesi gerekirken, …” 

VI-) Yararlanılabilecek Monografiler:

Başak Baysal; Zarar Görenin Kusuru (Müterafik Kusur), İstanbul, 2012.

Pınar Altınok Ormancı; Zararı Azaltma Külfeti, İstanbul, 2016.